특허
* 법 관련 정보
特許[* 직역하면, __특__별히 __허__락받음] Patent
행정법학의 특허는 [특허(행정법)]로
특허의 정의
특허의 정의는 각 국가별로 상이하므로, 국내법상[* 참고로 전 세계의 모든 국가가 발명(특허)에 대한 정의를 하는 것은 아니다. 일본의 경우 국내법과 유사한 정의규정이 있으며, 미국의 경우 간접적 정의를 EPC의 경우 특허에 대한 정의가 없다.] 특허의 정의를 중심으로 알아본다.
특허법 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. <개정 1995.12.29> 1. "발명"이라 함은 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로서 고도한 것을 말한다. 2. "특허발명"이라 함은 특허를 받은 발명을 말한다. 3. "실시"라 함은 다음 각목의 1에 해당하는 행위를 말한다. 가. 물건의 발명인 경우에는 그 물건을 생산·사용·양도·대여 또는 수입하거나 그 물건의 양도 또는 대여의 청약(양도 또는 대여를 위한 전시를 포함한다. 이하 같다)을 하는 행위 나. 방법의 발명인 경우에는 그 방법을 사용하는 행위 다. 물건을 생산하는 방법의 발명인 경우에는 나목의 행위외에 그 방법에 의하여 생산한 물건을 사용·양도·대여 또는 수입하거나 그 물건의 양도 또는 대여의 청약을 하는 행위
위의 정의에서 알 수 있듯이 발명과 특허는 서로 구별되는 개념이며, 일반적으로 말하는 특허는 특허를 받은 발명을 의미한다.
사례를 통한 특허권에 대한 설명
다음과 같은 상황을 생각해 보자.
* K모씨가 그동안 세상에 알려져 있지 않았던 A라는 물건을 다년간의 연구와 노력 끝에 만들어서 팔기 시작했다. 그런데 K모씨와 경쟁관계에 있던 L모씨가 이 소식을 듣고 A를 사온 후 wiki:"짝퉁" 똑같이 카피하여 B라는 물건을 출시해 더 싸게 팔기 시작했다.
실제로도 자주 벌어지는 일이다. 이 상황에서 갑은 자기가 만든 A라는 물건을 남이 베껴서 만들지 못하게 하고 싶을 것이다. 이러한 필요에 의해 내가 만든 물건을 공개하는 대신, 내 물건을 함부로 남이 베껴서 이득을 보지 못하게 하는 권리가 발생하였는데, 이것이 특허의 시초이다.
쉽게 말해 국가 공인 독점권이라고 생각하면 된다. 이렇게 독점권을 인정해주는 대신, 반대급부로 기술의 공개를 요구한다. 특허의 최종적인 목표는 기술향상으로 인한 인간생활의 발전을 촉진하는 것이므로, 특허권을 주어 경제적 이득을 보게 해주는 대신 너만 기술을 가지고 있지 말라는 것이다.
즉, 특허란 발명의 보호(사익의 실현)와 이용의 도모(공익의 실현)를 통해 기술발전을 촉진(목적을 위한 수단)하여 산업발전에 이바지(궁극적인 목적)함이 그 기본 원칙이다.
이는 우리나라의 특허법의 대 원칙이며, 이는 특허법 제1조에 명시돼 있다.
제1조(목적) 이 법은 발명을 보호·장려하고 그 이용을 도모함으로써 기술의 발전을 촉진하여 산업발전에 이바지함을 목적으로 한다.
특허는 크게 두가지로 나뉜다. 하나는 물건이고, 다른 하나는 어떤 물건을 만드는 방법이다. 차이점을 설명하자면,
* 열효율이 기존의 디젤 엔진 보다 높은 구조의 신형 디젤 엔진은 특정한 물건이고, 이 특정 엔진 자체가 특허의 대상이 된다. 따라서 설계를 배껴서 만들면 특허권 침해다. 다만 내부에 사용된 매커니즘을 응용하는 수준은 특허권 침해라고 보기는 어렵다.[* 기존 기술의 개량과 발전 또한 특허가 추구하는 바이기 때문에 확실히 효과가 좋아지는 방향이라면 침해라고 하지 않는다.] * 강철을 만드는데 획기적으로 비용을 줄이는 기술은 특정한 방법이고, 이러한 방법과 방법이 사용되는 기계 및 설비가 특허의 대상이 된다. 그러므로 같은 물건을 만들더라도 다른 기술을 사용해서 만들었다면 특허권 침해가 되지 않는다.[* 예로서 미원이 해당된다. 미원에 대한 특허권은 일본의 아지노모토社에 있지만, 국내에 유통되는 미원의 경우 CJ에서 다른 기술을 통해 만들었기 때문에 특허권 침해가 아니다.]
특허의 장점
특허의 커다란 장점은 최초 개발자의 경제적 이득을 보장해줌으로써 개발의욕을 복돋아 준다는 것에 있다. 이 부분이 정말 중요한데, 이론이 아무리 완벽하다 하더라도 실제 상용화까진 여러번의 실험과 그에따른 실패작, 즉 시행착오가 필요하다. 또한 시행착오를 겪을수록 들어가는 연구개발비라는 눈에 보이는 물질적 비용 뿐만 아니라, 연구원들의 노력등과 같은 정신적인 비용또한 발생한다. 실패는 성공의 어머니라는 말이 괜히 있는게 아니다.
그렇게 많은 비용을 들여놓고 어떻게든 상용화에 성공하여 개발에 참여한 모든 사람들이 드디어 보상을 받는가 싶더니, 돈 한푼도 안들인 경쟁사가 그 기술을 wiki:"짝퉁" 완벽하게 카피하여 똑같은 제품을 그것도 더 저렴한 비용으로 바로 옆에서 판매하면, 아무리 자신들의 제품이 오리지널이라고 하여도 경쟁사 제품이 더 잘팔려서 오히려 원작자의 제품이 짝퉁취급을 받는 기현상이 발생한다.
경쟁사가 저렴한 가격으로 내놓으면 원 제작자도 더욱 더 저렴한 가격으로 내놓으면 되지 않는가라고 생각할지도 모르겠지만, 경제학적 관점에서 생각해보면 불가능한 일이라는것을 알게 된다. 원제작자가 이윤을 창출하기 위해선, 제품의 판매가에는 일정부분의 이윤뿐만 아니라, 개발비용을 회수하기 위한 비용을 판매가에 포함시킬 수 밖에 없다. 하지만 경쟁사는 그냥 제품 분해해서 설계도만 그리면 땡이기 때문에 일정부분의 이윤만 생각하면 된다. 이러한 이유때문에 제품을 카피한 경쟁사는 원 제작사보다 저렴한 가격에 제품을 출시할 수 있다.
개발비용을 회수해야 하는 원 제작자가 개발비용을 고려할 필요가 없는 경쟁사보다 저렴하게 판매를 한다는 것은, 제품의 판매가가 총생산비보다 저렴하다는 모순이 발생한다는 의미이며, 팔면 팔수록 손해가 나는 악순환의 연속으로 이어진다. 이들이 자선단체가 아닌이상 차라리 그 기술을 포기하고 제품생산을 중단하는게 이득인 상황이 발생하는 것. 물론 원 제작자가 굴지의 대기업이라서 손익분기점을 몇년뒤로 해도 버틸수 있는 자본이 있다면, 경쟁사보다 낮은 가격으로 판매하여 경쟁사를 역관광 태우는것도 가능하다. 하지만 이 기술에 기업의 운명을 걸었다면... 더 이상의 자세한 설명은 생략한다.
당장 원개발사의 사기저하는 말할것도 없고, 그 제품을 개발하기 위해 들였던 비용과 시간이 말그대로 무의미한 거품처럼 사라져버린다. 그리고 경쟁사는 제품개발비에 돈 한푼 들이지 않고 해당 제품의 시장점유율을 독점하여 개발은 내가 하고 이윤은 경쟁사가 챙겨가는 모순이 발생한다. 이러한 일이 반복되기 시작하면, 그 어떤 사람도 막대한 비용을 들여가면서 까지 참신한 기술을 개발하여 시장을 선점하기 보단, 다른사람들이 개발하는 기술에만 눈독을 들이게 되며, 최종적으로 짝퉁을 배껴 짝퉁을 만드는 끝없는 품질저하로 이어지게 된다.
이러한 상황이 장기화되면 기술수준이 제자리에서 맴돌면서 끝없는 기술정체로 이어지게 되며, 몇년이 지난다 한들 기술수준이 발전하지 못하는 상황이 발생하게 된다. 즉 소비자들 또한 이런상황이 장기화 될수록 제품 품질은 비슷하거나 오히려 떨어지는데, 가격은 제자리 걸음이라는 피해를 보게된다.
약간 문제가 되는 점이 있다면 특허를 통해 기술을 공개하되 정말 중요한 부분은 자신이 독점하는 것이다. 가령 제조비용을 줄여주는 특정 설비를 특허로 내놓아 특허권을 얻고 기술을 공개한 것이지만, 정작 중요한 설비를 다루는 작동법, 설비에 들어가는 재료의 비율 등과 같은 부분은 비밀을 유지하며 해당기업의 기술진이 사후지원을 해주지 않으면 제대로 사용할 수 없게된다. 이러한 사후지원은 대개 유료이며, 해당 기술을 도입한 곳은 도입비용 뿐만 아니라 반 강제적으로 사후지원 비용까지 물어가며 사후지원을 받아야 한다.
하지만 이러한 핵심정보들은 원 제작자가 수많은 연구비용을 투입하여 알아낸 일종의 노하우이다.[* 법적으로 영업비밀이라고 해서 사업자가 공개할 의무를 지지 않는다. 대신 불법이 아닌 방법으로 다른 사업자가 같은 기술을 사용해도 법적으로 보호 받지 못한다. 근로자에 대해서 동일업종에 대해 다른 회사에 취직하거나 동일한 사업을 벌이지 못하게 하는 것은 법으로도 있지만 어떤 식이든 한 번 기술이 유출되거나 다른 곳에서 재현된다면 이는 보호받지 못한다. 특허와 영업비밀의 차이점은 침해에 있어서 법적으로 보호를 받는가 받지 못한가의 여부다. 영업비밀의 유출로 인해 피해를 봤다면 유출과정부터 시작해 손해여부 등 모든 사항을 피해를 본 사업자 측에서 증명해야 하며, 유출을 막기위해 노력을 했다는 것 또한 증명해야 한다. 하지만 특허는 이런 거 없이 침해행위가 있으면 그것이 정말로 우연의 일치고, 특허와 아무 관련없이 독자적으로 개발, 제조했다고 해도 특허권자가 주장만 하면 침해로 간주된다. 이때 상대방은 자신이 특허를 침해하지 않았다고 입증해야 한다.] 이러한 중요정보까지 공개하여 완전 똑같은 결과를 단시간에 얻어낼 수 있다면 법망을 피해 이곳저곳에서 짝퉁이 속출하게 될 수 있다.
또 다른 장점으로는 기술의 대략적인 컨셉을 공개함으로써 똑같은 것을 개발하는 일로 여러 집단 혹은 인재가 삽질하는 일을 최소화 할 수 있다는 장점도 있다. 물론 같은 컨셉, 같은 기술이어도 그것을 더 저렴하게 만들 수 있다는 것을 보여줄 수 있다면 그것 역시 발전은 발전이기에 특허로 인정받을 수 있다. 즉, 똑같은 것을 개발하는 것에 인력과 재력을 쓰는 것을 막아 줄 수 있다는 것. 흔히 특정 집단의 재산 보호 및 기술 은닉의 대명사로만 알려졌지만, 은닉은 커녕 오히려 공개하여 다른 개발자들을 자극 혹은 방향 전환하게 할 수 있다는 장점이 있는게 특허다.
특허의 단점
특허가 개발자들의 경제적 이윤을 보장해준다는 순기능을 악용하여, 당장 연구비가 부족한 개발자들이나, 많은 특허를 보유하고 있지만, 경영상태 악화로 현금이 필요한 기업들을 상대로 저렴한 가격에 특허를 사들여 아주 약간이라도 트집거리가 있다면 지체없이 소송을 걸어 로열티를 챙기는 사람들이 생기기 시작했다. 이들은 독점생산권을 보장받기 위한 목적으로 특허를 수집하는 것이 아니라, 로열티를 받을 수 있는 명분을 만들기 위해 수집을 하고 있는것이기 때문에, 제품생산은 일체 하지않고 변호사들이 모여서 전세계의 법원들 돌아다니며 이곳저곳에 소송을 걸고다닌다.[* 사실 어지간히 큰 건이 아니면 재판까지 안가고 바로 합의에 들어가는데, 정말 재판으로 갈 경우 한국에서는 법원에 침해금지가처분을 신청해 경제적으로 큰 피해를 입힐 수 있기 때문이다. 침해금지가처분은 100% 생산 및 사용중지기 때문에 공장이 정지하는 건 물론이고 시중에 풀린 제품을 수거하거나 심할 경우 폐기까지 해야하는 악몽같은 상황이 벌어지게 된다. 정말로 가처분을 통과시킨다면 재판여부에 상관없이 이미 패배가 확정된 것이라고 보면 될 정도다. 때문에 가처분이 받아들여질 것 같다면 그냥 합의보고 로열티를 지급한다.] 자세한건 특허괴물 참고.
특허의 기원
특허라는 개념이 어디서부터 시작되었는가는 명확하지 않다. 하지만, 성문화된 최초의 특허법은 1623년 영국에서 채택된 독점법(Statute of Monopolies)이라고 한다. 이후 미국 건국시에 저작물과 발명을 일정 기간 동안 부여하는 조항이 미국 헌법에 삽입되었고, 이에 따라 특허의 심사, 출원절차 등을 정하는 특허법이 제정되었다.
당초 영국에서 제정된 목적은 왕실의 재정을 윤택하게 만들기 위해서 상인들에게 돈을 받고 독점권을 부여해주려는 것이었다.
대한민국의 특허
대한민국 특허법은 발명을 먼저 정의한 후 발명 중에서 이러이러한 것을 제외하고는 특허받을 수 있다는 입장에서 서술되어 있다.
대한민국 특허법에서의 발명
대한민국 특허법은 발명을 다음과 같이 정의하고 있다. - 특허법 제2조(용어의 정의) ① 발명이라 함은 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로서 고도한 것을 말한다.
여기서 문제가 되는 것은 자연법칙, 이용, 기술적 사상의 창작이다. 고도한 것이라는 표현은 실제로는 전혀 문제되지 않는다. 간단하게 기술적인 방법이 복잡하면 고도한 것이라고 처준다. 물론 매우 쉬운 방법이 있는 경우도 있긴 하지만, 실무적으로는 이를 구분할 수 없기에 고도한 지의 여부를 판단하지 않는다.
- 자연법칙 : 말 그대로 자연의 법칙. 여러분이 학교에서 배운 물리학, 화학 등 자연계의 현상을 설명하는 각종 법칙들이 여기에 포함된다. 영구기관은 자연법칙인 열역학 제1법칙, 열역학 제2법칙을 무시하는 기계이므로, 위 두 법칙의 예외가 과학적으로 증명되기 전까지는 대한민국의 특허법상 절대로 특허받을 수 없다.
- 이용 : 자연법칙 자체가 아닌, 자연법칙을 발명자의 의도에 맞도록 적용한 것만 특허를 받을 수 있다. 적용방법은 그 어떤 제약도 없지만, 자연법칙 그 자체(대부분의 물리법칙들)나 자연법칙이 아닌 것을 이용한 경우(이를테면 수학적 공식 그 자체)는 특허대상이 아니다.
- 기술적 사상의 창작 : 기술이라 함은 일정한 목적을 당성하는 합리적 수단으로서 기술적 효과를 가져오는 것. 따라서, 사용자의 숙련이 요구되는 투구법이나 단순 발견 등은 특허의 대상이 아니다.
불특허 요건
불특허 요건은 크게 세가지다.
가. 내용상의 불특허요건
여기에는 신규성과 진보성, 선출원, 확대된 선출원이 포함된다.
- 신규성이라 함은 특허출원일 이전에 공연히 실시되었거나 배포, 간행, 대통령령이 정하는 전기통신회선에 의하여 공개된 발명은 특허를 받을 수 없다는 것이다. 다시 말해서 특허출원된 발명의 특허출원일 보다 빠른 날자에 공개된 인용 발명이 존재하면 특허출원된 발명은 특허권을 획득할 수 없다. 여기서 인용 발명은 국내에 공개된 것뿐만 아니라 국외에서 공개된 것도 포함한다. 보통 신규성을 따질 때는 특허청구범위의 청구항과 특허출원일 이전에 공개된 발명이 서로 동일한지 여부로 판단한다.
- 진보성이라 함은 특허출원일 이전에 공개된 기술로부터 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 할 수 있는 발명은 특허를 받을 수 없다는 것이다. 보통 특허출원된 발명이 특허출원일 이전에 공개된 기술 중 일부 구성을 널리 알려진 자명한 기술로 교체한 것이거나, 또는 특허출원일 이전에 공개된 복수의 기술의 주합에 불과한 경우에는 진보성이 없다고 판단한다. 물론 용이하게 발명할 수 있느냐 여부는 주관적인 요소가 많이 개입될 수밖에 없기 때문에 진보성이 있느냐 없느냐에 대한 아주 완벽한 기준은 없다. 따라서 용이하게 발명할 수 있는지 여부는 각 사건마다 개별적으로 판단할 수 밖에 없다. 대체로 심사 시에는 통상의 기술자가 할 수 있는 것을 넓게 보고, 재판 시에는 좁게 보는 편이다.
- 선출원은 먼저 출원한 사람에게 특허를 준다는 의미로, 실질적으로 동일한 선출원이 있을 경우 후출원은 설사 해당 선출원보다 발명시기가 앞서 있더라도 특허받을 수 없다. 선출원 위반 여부는 먼저 출원된 특허발명의 특허청구범위와 후출된 특허발명의 특허청구범위를 비교하여 양자가 동일한지 여부로 판단한다. 과거 미국은 세계 유일의 선발명주의 국가로서 미국에서만큼은 출원순서에 상관없이 누가 먼저 발명했는가가 우선하였으나, 근자엔 선출원주의로 바뀌고 있다.[* 선발명주의를 따르는 경우 발명자의 권리가 더 잘 보호된다는 장점은 있다. 그러나 법적 안정성이 저하되고 자국에서 개발된 발명과 외국에서 개발된 발명을 차별하는 등의 문제점이 많다.]
- 특허는 특허권을 주기 이전에는 출원자를 보호하기 위해 공개해서는 안되지만, 그렇다고 지나치게 오래 공개하지 않고 있으면 공중이 어떤 특허가 제출되었는지 알 길이 없어 중복연구를 할 소지가 있으므로 일정 기간 후에 공개하는 제도가 있다. 여기서 청구범위에 기재하고 있지 않지만 출원서에 기재된 내용들은 공중의 이익을 위해 발명자가 공개하는 것이고, 확대된 선출원은 이렇게 공개된 발명에 특허를 주는 것은 공중의 이익을 해한다는 의미로 만들어진 조항이다. 그 내용은 특허출원 후 공개일 이전에 다른 사람의 출원서에 의해 공개된 발명에 대해서는 특허를 받을 수 없다는 것이다. 우리나라 법령 상 국방부에서 결정한 국방상 필요한 발명을 제외하곤 모두 필수적으로 공개된다.
나. 형식상의 불특허요건
여기에는 각종 기재불비나 형식적으로 잘못 기재된 문제사항들이 해당된다. - 발명의 상세한 설명은 통상의 지식을 가진 자가 쉽게 실시할 수 있을 정도로 기재되어 있어야 한다. - 발명의 선행기술이 기재되어 있어야 한다. - 발명의 청구범위는 상세한 설명에 의해 뒷받침되어야 한다. - 발명의 청구범위는 명확하고 간결하게 기재되어야 한다. - 둘 이상의 청구항을 인용한 청구항은 다른 둘 이상의 청구항을 인용한 청구항을 인용할 수 없다. - 자기를 인용하는 청구항이 없어야 한다. - 한국어로 기재해야 한다. 등등의 요건이 있다. 자세한 사항은 특허청의 심사지침서를 참고할 것(공개되어 있다).
다. 정책상의 불특허요건
여기에는 발명의 요건도 만족하고 형식상의 요건도 만족하지만, 정책적인 이유로 특허를 받을 수 없는 발명들이 해당된다. 원래는 자국산업의 보호를 위해 엄청나게 많은 불특허요건들이 있었지만, 지금은 특허법 32조 공서양속침해와 인간의 치료법(발명으로 보지 않는다)만이 남아 있다.
공서양속에 반하는 발명의 예를 몇 가지 들면
* 도박에 필요한 도구 * 마약 흡입구 * [wiki:"딜도" 인조][wiki:"오나홀" 성기] 등 불필요한 음욕을 불러일으키는 기구[* 미국이나 일본에서는 특허등록이 가능하지만(이 기술을 분류하는 특허분류도 있다!), 대한민국에서는 얄짤 없다] * 병역면제용 신체조작기계 * 자살 보조 도구 * [wiki:"위조지폐"지폐 위조기계]
이렇다. 게다가 아래에 있는 것들은 형사소송법 234조의 2에 의해, 특허를 낸 것으로 고발조치당할 수도 있는 사안이다. 다만, 원래 용도는 공서양속에 반하지 않지만 변칙적이거나 부당한 사용에 의해 공서양속을 해칠 우려가 있는 경우(예를 들어 과도를 살상용으로 사용하는 경우라든지 연탄을 자살하는 용도로 악용하는 경우 등)에는 이 규정이 적용되지 않는다.
관련항목
* ~~[wiki:"잰말놀이" 도쿄도 특허 허가국]~~ * 루시드폴[* 가수로서는 드물게 특허가 있는데, 미국 약품 특허를 취득했다.] * 변리사 * 특허괴물 * 애플 삼성 소송전 * 이기적인 특허소(...) * 특허청
